1995年《国家赔偿法》实施以来，我国司法机关办理了一批刑事赔偿案件，使一些受到侵害的公民得到了国家赔偿，保障了公民的基本人权，弥补了公民因国家机关侵权而遭受的物质损失，抚慰了他们因之而受伤的心灵；同时从法律规范的层面提高了行政机关依法行政、司法机关依法司法的意识和觉悟，增强了他们自觉执法、公正执法的水平和能力，同时良化了国家和政府的形象，密切了政府和人民群众的关系，对国家的长治久安以及稳定起到了巨大的作用。但是，由于我国的国家赔偿制度起步晚，受传统观念、立法体制等方面因素的影响，我国国家赔偿法在立法上还存在着相当多的不足，可操作性程度不高；在国家赔偿的范围、归责原则、免责规定等方面均存在一定的不足，特别是刑事司法赔偿方面的问题尤为突出。

　 一、我国刑事赔偿归责原则存在的问题及完善意见

　 决定刑事赔偿义务机关是否承担刑事赔偿责任的基础性问题是刑事赔偿责任的构成，它是研究刑事赔偿制度的核心理论问题，离开刑事赔偿责任的构成，执法实践中就失去了决定赔与不赔的依据{1}。刑事赔偿的归责原则直接决定着刑事赔偿责任的构成。归责就是对责任归属的判断，刑事赔偿的归责原则为判断刑事赔偿义务机关侵权行为是否应当承担赔偿责任，承担多大的赔偿责任提供了法律价值上的依据和标准，是理论基础，是构建刑事赔偿法律制度、指导刑事赔偿立法和执法的根本性规定。

　 （一）世界各国刑事赔偿归责原则的归类

　 1．结果责任原则，又称无过错责任原则。只要被羁押的公民确是无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有获得国家赔偿的权利。采用这一归责原则的国家如德国、奥地利、日本等。《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条规定：(1)对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻、或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或被减轻时，由国库予以赔偿。(2）如果没有作判决而处以矫正或保安处分或一项附随结果时，相应适用第1款（对判决结果的赔偿）。第2条规定：(1）如果当事人已被释放，或者针对他的刑事诉讼已经终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或者其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国家予以赔偿（对其他刑事追诉措施的赔偿）{2}。

　 2．过错归责原则。过错归责原则是指国家机关或国家机关工作人员由于故意或过失，或致害行为本身存在某种缺陷未达到某种标准造成损害的，国家应当承担赔偿责任。例如，法国国家赔偿采用公务过错原则，根据法国行政法院的判例，客观过错具体表现为公务过错，即公务活动缺乏正常的标准。公务过错的表现形式有：公务实施不良；不执行公务；公务实施延迟等。行政法院判断公务过错，通常根据公务的难易程度、执行公务的时间、地点、行政机关所具备的人力物力等多种情况决定。国家机关由于疏忽、怠惰、笨拙以及对当事人提供不正确的信息所造成的损害也是公务过错{3}。公务过错以公务活动是否达到中等公务活动水平为客观标准确定国家赔偿责任。

　 3．违法归责原则。违法归责原则，是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民法人合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任。国家承担赔偿责任，完全取决于执行职务的行为是否合法，对于违法行为造成的损害，国家给予赔偿，对于合法行为造成的损害，通常不予赔偿。

　 4．过错加违法原则。过错加违法原则，是指国家机关和国家机关工作人员故意或过失不法侵害公民、法人合法权益的，国家承担赔偿责任的归责原则。该原则是目前许多国家均适用的归责原则。

　 （二）我国国家赔偿法在刑事赔偿归责原则方面存在的问题

　 1．违法归责原则不宜在刑事赔偿和行政赔偿中混用。11年的刑事赔偿司法实践说明，刑事司法权与行政权在功能、运行程序上都有明显的差异，其对自然人、法人和其他组织的侵权形式、构成也有明显差异，这些就导致刑事赔偿和行政赔偿的归责原则、责任构成的不同，因此，将主要适用于行政赔偿的归责原则用于刑事赔偿上便难免相形见细，无法尽述，在学术上也不免众说纷纭，莫衷一是。

　 2．违法归责原则的规定有违刑事赔偿的价值取向。“国家赔偿法是保障公民合法权益的一部重要法律。”[4〕我国国家赔偿法立法目的是保障公民合法权益，保障人权是刑事赔偿制度的价值首选。将违法归责原则规定为刑事赔偿的一般归责原则，有违刑事赔偿价值选择。刑事赔偿的价值是人们评价和判断刑事赔偿制度正当合理的伦理标准，也是刑事赔偿程序运行的伦理目标。保障人权作为刑事赔偿制度的价值首选，违法归责原则作为刑事赔偿的一般归责原则，刑事司法合法行为造成受害人损失的情况，受害人往往得不到救济，原因就在于将违法归责原则这一评价刑事司法行为对错的标准与弥补损害的标准等同起来，使得我们在刑事赔偿中对违法的理解变得非常有限，从而导致可以赔偿的范围也就非常有限。国家赔偿范围逐步扩大，是世界各国刑事赔偿立法的总体趋势，也是人权保护日益加强的体现，坚持违法归责原则达不到对受害人进行救济的目的，与人权保障的价值取向相违。

　 3．混淆了刑事执法过错责任与刑事赔偿责任的区别。根据《检察人员执法过错责任追究条例》第2条的规定，执法过错是指“检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为”，从这一执法过错的概念可以得知执法过错责任实质就是过错追究责任，责任的承担者是案件承办人或承办部门，责任的形式是刑事责任或者纪律处分。刑事赔偿责任是指国家以物质补偿或者精神抚慰的方式，对行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中或者怠于行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益遭受的损害进行赔偿的责任，这种责任应当是一种弥补损害的责任，理论上讲只要损害发生，就应当给与赔偿，并不要求行使职权者主观态度，是否违法行使职权。这种责任的主体是国家，具体承担者是刑事赔偿义务机关，刑事赔偿责任的承担形式是赔偿受害人金钱、财物以及赔礼道歉、恢复名誉等。所以说刑事执法过错责任和刑事赔偿责任是两种性质不同的责任。

　 （三）对我国刑事赔偿归责原则的完善意见

　 针对我国国家赔偿法实施中遇到的问题，参考国外立法例，为最大限度保障人权，应尽快对国家赔偿法中的刑事赔偿归责原则加以修改。笔者认为，对刑事追诉、审判和执行等侵权损害，应当采用结果责任原则。
　 1．刑事赔偿的范围包括侦查、起诉、审判、执行四个阶段所发生的损害。由于刑事诉讼程序本身是一个犯罪事实逐渐被证明的过程，采取强制措施决定的条件理应低于作出撤销案件决定、不起诉决定、无罪判决的条件。上述裁判、决定的作出，并不意味着拘留、逮捕等决定必然违法。“这里有这样一个问题：重大嫌疑不一定就构成犯罪，也就是说，有重大嫌疑不一定就有犯罪事实，这两个标准是不完全相同的。有无犯罪事实的标准，是一个结果标准，而有无重大嫌疑的标准，则是个非结果标准。应当说，重大嫌疑标准比犯罪事实标准的要求更低一些。这在很大程度上决定了我们的错误拘留标准，实际上就成为重大嫌疑标准。因为，即使公民没有构成犯罪，也完全可能在当时具有犯罪重大嫌疑”{5}。如果拘留、逮捕等决定本身合法，违法归责原则之下受害人就不能获得赔偿。对于受害人而言这是极不公平的。这种做法实质将追究犯罪所带来的侵犯特定公民权利的风险让个人承受，个人独自承担了维持秩序所产生的负担，有悖于社会负担平等的公平原则。

　 2．结果责任原则是指损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。结果责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系，并不对行为的性质进行评价，其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系，行为实施人就应当承担法律责任。从责任的基础看，结果责任归责原则的基本思想是对不幸损害的合理分配；从责任的性质看，不在于对具有反社会性行为的制裁，并没有体现出对被告行为的非难。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由，适用结果责任原则可以最大限度地保护无辜公民，减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。

　 3．人身自由是公民最基本的权利，仅仅因为追究犯罪的需要并不足以使限制人身自由的决定获得不予赔偿的正当性。即使限制公民人身自由的决定本身并不存在错误或者违法的情形，也应当对公民权利所遭受的损害予以赔偿。因为尽管限制人身自由的强制措施决定本身是合法，为了追究犯罪的需要在刑事诉讼的某个阶段需要对犯罪嫌疑人和被告采取强制措施，但毕竟对公民的基本权利造成损害。为追究犯罪、维护社会秩序所产生的风险应当由全体社会成员共同承担，不应当由特定公民独自承受。只要发生了损害，损害与公安司法机关的决定之间存在因果关系，即使拘留、逮捕决定合法，也应当赔偿。对于已经生效的判决，经再审改判无罪的，应当赔偿。经再审重罪改判为轻罪的，对错误判决部分应当赔偿。从德国、奥地利等国家的法律规定看，明确规定轻罪重判的，国家应当承担赔偿责任。

　 4．结果归责原则为主，辅之受害人过错责任的归责原则，受害人不承担举证责任，有利于受损权益得到救济。

　 二、现行刑事赔偿范围的缺失及完善意见

　 我国《国家赔偿法》第15条、第16条规定了刑事赔偿的范围。实践中，赔偿请求人的赔偿事由往往超出了国家赔偿法规定的赔偿范围，无法予以赔偿。对此，赔偿请求人反响强烈，认为需要修改。其中比较突出的几个问题是：

　 1对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形，国家是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。对于无罪的人判处死刑并已执行的情形，国家应当予以赔偿不存在异议。但从《国家赔偿法》第15条来看，其中并没有包括“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑且已执行的情形”，而根据立法体例来看，国家赔偿范围中的刑事赔偿范围只应规定在国家赔偿法的第3章第1节。根据该部分规定，国家赔偿法是将上述情形排除在外的。有人认为“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”可以适用国家赔偿法第27条第（3)项的规定，即侵犯公民生命健康权“造成死亡的”。笔者认为不妥，从立法体例上来看，属于国家赔偿范围内的情形应纳入赔偿范围的章节中，由于上述情形属于刑事赔偿的内容，因此只应当规定在国家赔偿法中第3章第1节，即刑事赔偿的赔偿范围之中，并且只有在这一节中作出了明确的规定，才可以在以后的规定中涉及到赔偿标准和费用问题。

　 2．依照审判监督程序再审改判轻罪，实际执行的刑期已超过改判后的刑罚的情况，对被告人超期执行的这段刑期是否应给予刑事赔偿的情形，《国家赔偿法》第15、第16条没有明确。但这种情形严重侵犯被告人的人身权利，剥夺了被告人根据宪法和基本法律所享有的人身自由。将“轻罪重判，且执行期限已超过改判后刑期案件”排除在国家赔偿范围之外，无论在法理上，还是从实现司法正义、公平的价值角度而言都是不适当的。世界上不少国家的立法将这部分案件纳入国家赔偿范围之中。

　 3．无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。根据其原则、精神，是将该部分排除在国家赔偿之外，因此，最高人民法院《关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》第4条规定，根据国家赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较有期徒刑、无期徒刑、死刑为轻但其仍然对公民的人身权利和财产权利影响很大，因为管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利都是国家对被告人认定有罪的处罚，如果不予以法律救济，无论从法律上还是从道德上都是不公平的，对被告人也是不公正的。但不宜支付赔偿金，应当适用现行《国家赔偿法》第30条的规定，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

　 4．对无罪的人错误定罪，但没有予以羁押的情况是否应予赔偿？我国国家赔偿法没有规定。应当适用现行《国家赔偿法》第30条的规定，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

　 5．无罪的人被监视居住、取保候审的情形，是否应予赔偿？根据“有损害便有救济”、的原则，国家应当予以赔偿。但不宜支付赔偿金，应当适用现行《国家赔偿法》第30条的规定，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

　 综上所述，现行国家赔偿法规定的刑事赔偿范围比较零乱且不完整，与无罪赔偿原则的要求相比尚有较大差距。“从逻辑上讲，肯定与否定都是列举，不能确定全部范围，也就是存在着概念的不周延问题，没有穷尽刑事行为的全部外延。”{5}现行国家赔偿法第15、16条和17条都采用列举式，使赔偿范围与赔偿原则不能“合拍”，建议采用肯定的概括式和否定的列举式对刑事赔偿范围进行规定。
　 三、我国刑事赔偿免责规定的完善意见

　 根据《国家赔偿法》第17条规定之第（三）项，结合《刑事诉讼法》第15条的规定，有下列情形之一的人被羁押的，国家不承担赔偿责任：

　 （一）情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

　 上述六种情形中，第（二）种至第（四）种情况和第（六）种情况，属于受害人具有犯罪事实的情形，不符合无罪羁押赔偿原则，国家不承担赔偿责任。对此学者们的观点基本上是一致的。但对第（一）项规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”的理解就不能统一了。有的认为“情节显著轻微，危害不大”与“不构成犯罪”是两个不同的概念，不能混为一谈。因此立法应对第（一）种情况进一步明确。我国《刑法》第13条从犯罪的实质和形式方面对犯罪作了明确的定义，揭示了犯罪必须具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个根本特征，体现了犯罪不仅有质的要求，即社会危害性；而且要有量的要求，即应受惩罚性；同时必须具有刑事违法性；三者之间互为条件，相互制约，是区分罪与非罪的总标准。我国刑事诉讼法第15条第（一）项所规定的“情节显著轻微”是指通过对案件的事实、证据进行评价，依法确认有违法行为，但其社会危害不大；“不认为是犯罪”指的不是已经构成犯罪，因为危害不大而不按犯罪处理，而是根本就不构成犯罪。即该行为虽然具有一定的违法性，但未达到应受刑罚惩罚的量的程度，并不具备犯罪的刑事违法性特征，对这类案件不应按犯罪处理，如果其行为触犯治安管理处罚条例，由公安机关给予治安处罚；如果违反其他行政法规，由行政部门给予行政处罚。也就是说，第（一）项规定的情形不能认为是犯罪，因而，《国家赔偿法》第17条第（三）项把“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”即不构成犯罪的情况，与其他几种构成犯罪但缺少必要诉讼条件不追究刑事责任的情况规定在一起，都作为免责情形，范围过宽，有修改之必要。对于符合第（一）项规定之情形的，国家不能免责。【参考文献】{1}向泽选，武晓晨，骆磊．法律监督与刑事诉讼救济论[m]．北京大学出版社，2005.98 {2}皮纯协，何寿生．比较国家赔偿法[m]，中国法制出版社，1998. 270. {3}王名扬．法国行政法[m]．北京：中国政法大学出版社，1989.742、743. {4}胡康生．关于《中华人民共和国国家赔偿法》的说明[r]. 1993 -10-22. {5}杨小军．我国刑事赔偿范围辨析[j]人民检察，2007,(18)：刑事赔偿立法专题． 出处:《河北法学》2010年第5期