裁判要旨

出于同一犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法（手段）行为或结果行为同时又触犯其他不同的罪名，对该部分犯罪可以单独评价，实行数罪并罚。
案情：
　　被告人郭嵘系江苏南通三联科技发展公司（以下简称三联公司）法定代表人，该公司于1993年12月成立，为集体所有制，经营范围包括农药，主管部门为中国农药工业协会（南通）农药市场信息中心（以下简称农药信息中心）。1998年10月农药信息中心向南通市如皋工商行政管理局（以下简称如皋工商局）申请将三联公司注销，得到如皋工商局的核准。但未依法刊登注销公告，未将注销登记情况告知其开户银行及税务部门。导致其开户银行对其被注销后继续经营的资金往来一直未停止结算；税务部门亦未注销该公司的税务登记，三联公司一直在按规定纳税。2001年年底被告人郭嵘在申请对三联公司年检时，被告知三联公司已被注销。
　　郭嵘于2001年年底至2005年1月，在明知其经营的三联公司已被如皋工商局注销的情况下，仍以公司的名义，违法分装、经营农药，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、富阳富春山居休闲事业有限公司、深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司等单位销售杀虫剂、杀菌剂、除草剂等各类农药，销售金额计人民币3576757.08元。其中：
　　（一）郭嵘于2003年至2005年1月以“小改大或大改小”方式分装农药，分别向上述单位销售，销售额计人民币708585元。包括：
　　1．已销售的部分合计销售额计人民币388735元。
　　2．未销售的部分，即公安机关于2005年1月10日从如皋市桃园镇杨花桥村郭嵘老家扣押的部分农药，价值计人民币319850元。
　　（二）郭嵘于2003年4月至2005年1月，从江苏宝灵化工股份有限公司购进国产农药“毒死埤”后，在其老家，用电脑制作陶氏益农中国有限公司在中国的注册商标“乐斯本”，将国产农药“毒死埤”假冒为进口农药“乐斯本”，向深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司进行销售，销售金额计人民币127760.3元。
　　案发后，公安机关扣押被告人郭嵘赃款296211元。
裁判：
　　江苏省如皋市人民检察院以郭嵘犯非法经营罪、假冒注册商标罪，向如皋市人民法院提起公诉。郭嵘及其辩护人对指控郭嵘违法分装、经营农药的事实无异议，但辩称：1.如皋工商局核准注销三联公司的具体行政行为违法，三联公司被依法注销的事实不能成立，因此郭嵘销售农药（分装农药销售部分除外）行为不构成犯罪。2.郭嵘假冒注册商标销售农药的行为包含在郭嵘整个非法经营农药的整个行为之中，其假冒注册商标行为是其销售农药的一种手段，对该行为应根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处罚。而不应实行数罪并罚。3.郭嵘经营的农药中有价值321770元的农药尚未销售，该部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　如皋市人民法院依照刑法第二百二十五条第（一）项、第二百一十三条、第六十九条、第六十四条之规定，于2005年12月26日判决：
　　一、郭嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元。
　　二、郭嵘被依法扣押的赃款及扣押的非法分装及假冒注册商标的农药，均予以没收，上缴国库。
　　一审宣判后，郭嵘未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
评析：
　　本案的争议点是，被告人郭嵘出于一个犯罪故意，追求一个犯罪结果，但使用了分装销售和假冒注册商标销售两种手段，对其上述行为是根据牵连犯的处罚原则“从一重罪处罚”，还是根据不同的犯罪手段分别评价，实行数罪并罚？
　　本案中，郭嵘的犯罪故意自始至终只有一个，就是非法销售农药，无论其使用分装销售的手段，还是假冒销售的手段，追求的犯罪结果也只有一个。因此有观点认为，被告人郭嵘属于连续犯。根据刑法理论对连续犯的处罚原则，只能对被告人郭嵘以一罪处罚。至于以何罪名定罪，应具体分析。由于其假冒销售农药的手段又构成假冒注册商标罪，根据刑法理论对牵连犯应当“从一重罪处罚”的处罚原则，结合本案的犯罪数额，比较非法经营罪和假冒注册商标罪，非法经营罪应为重罪，故对被告人郭嵘应以非法经营罪一罪处断。而相关司法解释也有类似的规定。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条就明确规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。
　　而主张应数罪并罚的观点却认为对上述司法解释要正确理解：该解释是针对一个独立的犯罪而言的，也就是说如果行为人所实施的行为具备了刑法分则规定的这一犯罪的全部构成要件，那么行为人就构成一个独立的犯罪，行为人在实施该犯罪过程中，同时构成其他犯罪的，根据牵连犯的处断原则，可以依照处罚较重的规定处罚。而对于行为人出于同一犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法（手段）行为或结果行为同时又触犯了其他不同的罪名，这样一种由多个独立犯罪组成的连续犯而言，就不能机械地套用上述司法解释，而应将数个独立的同一性质的犯罪行为根据其所使用的犯罪手段进行分类，同一犯罪手段为一类，将同一类中数个独立犯罪作为连续犯以一罪处断，如果又同时属于牵连犯，则依照牵连犯的处断原则，依照处罚较重的规定确定罪名。然后再对不同的类进行比较，如果罪名相同，则再根据连续犯的处断原则以一罪处罚。如果罪名不同，则应数罪并罚。本案审理中最终采纳了这一观点。
　　本案中，被告人郭嵘的犯罪故意虽然只有一个，就是非法销售农药，但其从2001年年底至2005年1月三年多的时间里，连续实施犯罪，构成数个独立的同一性质的犯罪，而在这些独立的犯罪行为中又可以根据犯罪手段分为两类，第一类为直接分装销售，第二类为直接假冒销售和分装后假冒销售。第一类直接构成非法经营罪，而第二类其手段行为同时触犯了假冒注册商标罪，通过对其犯罪数额（非法经营数额）比较，假冒注册商标罪属于重罪，应以假冒注册商标罪定罪。再对比第一类和第二类的罪名，并不是同一罪名，因此不能将整个犯罪作为连续犯以一罪处断，而应对第二类独立犯罪部分以假冒注册商标罪单独评价。故本案对被告人郭嵘应以非法经营罪和假冒注册商标罪实行数罪并罚。

文章来源： 温州诈骗罪律师

律师：林上乾 [温州]

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